Pregunta
Cuál es el procedimiento de retención en la fuente que se debe aplicar a un trabajador extranjero sin residencia en Colombia, vinculado laboralmente en este país, si dicho trabajador es migratorio de Ecuador
Para dar respuesta a su pregunta se debe tener en cuenta que Colombia ha suscrito la “Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus familiares” de la cual hace parte Ecuador e incorporada a nuestro derecho interno mediante la Ley 146 de 1.994.
Conforme con dicha Convención, se entiende por "trabajador migratorio" toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional.
En lo que respecta a la tributación y dejando a salvo los tratados de eliminación de doble tributación vigentes, se definen las reglas que en materia impositiva le son aplicables a dichos trabajadores migratorios y sus familiares sobre los ingresos originados en el Estado de empleo, según los siguientes parámetros:
1° Se da igualdad de trato, en circunstancias análogas, respecto de los derechos y gravámenes frente a los que deben pagar los nacionales, esto significa que deberán reconocerse el carácter de rentas de trabajo con el mismo tratamiento fiscal aplicable a trabajadores nacionales.
2° Gozan de las mismas deducciones o exenciones de impuestos de todo tipo y desgravaciones tributarias aplicables a los nacionales, incluidas las desgravaciones por familiares a su cargo.
3° Los Estados que forman parte de la Convención deben adoptar medidas para evitar que los ingresos y ahorros de los trabajadores migratorios y sus familiares sean objeto de doble tributación.
Significa que mediante la citada Convención los trabajadores migratorios que no tengan residencia en Colombia, es decir cuando la permanencia, continúa o discontinúa en el país durante el año o período gravable o que se completen dentro de éste es inferior a seis (6) meses, las rentas obtenidas en Colombia, país de empleo, les son aplicables el mismo régimen impositivo, deducciones y exenciones, que les sean reconocidos a los nacionales y sin que haya lugar a doble tributación, siendo este tratamiento el aplicable a un trabajador extranjero, proveniente de un estado que forma parte de la Convención de las Naciones Unidas, como es Ecuador y no residente en el país de empleo, Colombia.
Cuál es el tratamiento fiscal a nivel de retención en la fuente que se le debe otorgar a un asalariado extranjero (no incluido en la Convención de Naciones Unidas) que se vincula con contrato a doce meses en Colombia y en el quinto mes se cancela unilateralmente dicho contrato por parte del empleador y pagando la indemnización respectiva
Al respecto y teniendo en cuenta que se trata de un trabajador extranjero no residente en Colombia, pero cuyo país de origen no está cubierto con la Convención de Naciones Unidas, sobre Protección de los Derechos de Trabajadores Migratorios, las compensaciones que reciba por los servicios prestados en territorio colombiano, así como la indemnización originada por terminación unilateral del contrato de trabajo, se someten al régimen fiscal aplicable a extranjeros no residentes y como consecuencia los pagos están sujetos a la retención por impuesto de renta del 33%, tal como lo dispone el régimen tributario vigente en nuestro país. Significa que no habrá lugar al reconocimiento de deducciones o exenciones que las normas del país de empleo Colombia, reconoce a las rentas de trabajo obtenidas por sus trabajadores nacionales, como tampoco al tratamiento especial previsto en el artículo 401-3 del E.T. y aplicable únicamente a beneficiarios residentes en el país.
1. Para efectos del cálculo de la retención en la fuente se aplica por cada agente de retención, entre los rangos establecidos es decir sin tener en cuenta que el trabajador independiente obtenga ingresos por el mismo concepto con otros agentes de retención. Se les debe exigir el pago de la seguridad social para depurar la base de retención. La norma es de aplicación inmediata o se espera el reglamento
Basados en una interpretación finalista de la norma se puede concluir que el sistema de retención aplicable a trabajadores independientes establecido por el artículo 13 de la Ley 1527 de 2012, ampara a trabajadores independientes en función del menor ingreso devengado lo cual permite afirmar que el requisito del límite del ingreso es con respecto al ingreso acumulado y no con respecto al ingreso devengado de un solo agente retenedor y ello además por cuanto expresamente se exige que el respectivo trabajador debe cumplir los requisitos para pertenecer al régimen simplificado, condiciones que son de naturaleza restrictiva por amparar un sistema especial para determinados contribuyentes sujetos a retención a retención en la fuente a título del impuesto de renta.
Por su parte las deducciones y beneficios previstos en el inciso 3° del artículo 13 de la Ley en comento, bajo un criterio racional de aplicación de la ley, corresponden a un beneficio reconocido por la ley sobre la base de la realización efectiva de los aportes porque el beneficio opera es en función de la ocurrencia de un hecho que configura el derecho al descuento. La ley en este caso no parte de una hipótesis sino de una exigencia como lo es la demostración de la ocurrencia de un hecho que produce como consecuencia la existencia de un factor de depuración de la base de retención lo que determina acreditar no sólo la existencia del aporte sino su naturaleza y destinación lo que hace posible su reconocimiento como factor de depuración de la base sujeta a retención. Significa que el trabajador que alega el derecho al descuento es quien debe aportar las pruebas respectivas y ello en virtud de la aplicación del principio consagrado en el artículo 788 del Estatuto Tributario en el cual se establece que quien alega tener derecho a una exención en materia tributaria, cuando no sea suficiente con conocer solamente la naturaleza del ingreso, debe demostrar las circunstancias que lo hacen acreedores a dicho tratamiento especial.
Respecto de la vigencia del artículo 13 de la Ley 1527 de 2012, esta rige a partir de su publicación dado que la ley no supedito su vigencia a la expedición de un reglamento y ello sin perjuicio de la necesidad de aclarar los aspectos oscuros de la norma, con la expedición de un reglamento en ejercicio de la potestad reglamentaria permanente que le compete al gobierno para expedir el respectivo reglamento y en el cual se precise sobre los soportes que se deban conservar por parte del agente retenedor con los cuales se acredite que las retenciones efectuadas se hicieron con base en las disposiciones legales vigentes. En todo caso deberá tenerse en cuenta lo que al respecto prevea el reglamento y el cual una vez expedido, se incorpora a la norma legal que se reglamenta.